gli sforzi internazionali per omogeneizzare le procedure concorsuali

La 44esima sessione di lavoro del V Working Group dell’Uncitral, svoltasi a Vienna dal 16 al 20 dicembre 2013 sulla legge dell’insolvenza internazionale, ha offerto l’occasione di sottolineare quanto le organizzazioni sovranazionali, nella specie le Nazioni Unite, tengano sotto esame l’area di tale insolvenza. I guasti, infatti, della grande crisi del 2008 con il caso emblematico del fallimento della Lehman Brothers non sono stati ancora riparati. Tutti gli Stati, compresi quelli meno industrializzati, si stanno ancora «leccando» le ferite causate da luccicanti bonds, rivelatisi privi di valore reale ma resi abbaglianti per gli investitori che confidavano in lauti guadagni e ricevevano «sicurezze» da un mercato in perenne crescita.
Ma le esperienze, specie se negative, devono pure servire a qualcosa. Così a Vienna si sono incontrati esperti di tutto il mondo per confrontarsi sui temi della crisi delle imprese e sulla loro ristrutturazione secondo le «best practicies» che sono state realizzate sul piano concreto del «fare», nei Tribunali, nelle industrie, nelle imprese commerciali. Tutti gli esperti sono stati concordi nel concludere che nelle crisi d’impresa vi sia bisogno di nuovi mezzi finanziari. Per gli «umani» le cure, i medici, i primari, le cliniche, le operazioni chirurgiche costano, ma accade lo stesso quando si ammalano le società di capitali, le persone giuridiche, le imprese.
Quindi i sistemi giuridici nazionali di settore devono difendere le aspettative dei creditori finanziari e non solo dei dipendenti, del fisco, degli enti di previdenza e di tutti coloro che vantano crediti privilegiati secondo la normativa civilistica - per i Paesi di «civil law» - per continuare ad attrarre finanziamenti anche a favore delle imprese malate. Una prima area d’indagine, infatti, ha riguardato il superamento delle difficoltà che i creditori, specie se esteri, possono incontrare per veder ammessi i loro crediti al passivo delle procedure di fallimento.
Infatti la disciplina prevista per il riconoscimento dei crediti non è omogenea in molti Paesi presi in esame, per l’esistenza di iter procedurali diversi nelle differenti giurisdizioni, con riferimento sia alle caratteristiche del titolo di credito sia alla possibilità di farlo valere all’estero il titolo di credito in possesso del creditore. Pertanto per rendere più facile l’effettiva «esecutorietà» del titolo, potrebbe rappresentare un notevole progresso ai fini di una maggiore uniformità delle legislazioni sull’insolvenza e di una migliore tutela dei diritti dei creditori finanziari nei vari Stati, l’individuazione di una piattaforma condivisa dagli esperti sul contenuto formale e sostanziale delle istanze di fallimento o di accesso ad altre procedure concorsuali; sulle caratteristiche della documentazione da presentare nei vari Tribunali; sui requisiti processuali dei titoli di credito; così come sui principi che possano regolamentare la loro esecuzione.
Altra area affine alla precedente ha riguardato l’individuazione e la classificazione, nei differenti sistemi giuridici, dei «privilegi» che possono assistere le diverse pretese dei creditori. Infatti una possibile standardizzazione delle caratteristiche delle garanzie che assistono determinati crediti, così come l’individuazione condivisa di particolari «classi» di creditori o di crediti meritevoli di trattamenti privilegiati nelle procedure concorsuali, quali per esempio la finanza dedicata al risanamento dell’impresa, i fondi pensione, i crediti da lavoro, i fondi/deposito assicurativi, introducono temi meritevoli di una disciplina più omogenea nei vari Paesi.
Al riguardo la delegazione italiana, tra cui chi scrive, ha sottolineato l’efficacia e la modernità della nuova disciplina concorsuale italiana in tema di finanziamenti dei soci a favore dell’impresa in crisi. La normativa italiana più recente infatti, riconosce, ai soci che effettuano finanziamenti per aiutare l’impresa ad uscire dalla crisi, se approvati dal Tribunale, la prededuzione fino all’80 per cento dei finanziamenti, ovvero la possibilità di essere rimborsati prima degli altri creditori.
Un ulteriore tema oggetto di approfondimento, collegato alla tutela dei diritti dei creditori, è stato il coordinamento tra le varie legislazioni con riferimento all’accesso alle informazioni e alla rappresentanza collettiva dei creditori nel corso delle procedure. Infatti nelle legislazioni nazionali sono diverse le previsioni in relazione sia nella nomina dei componenti dei comitati, sia dei poteri loro riconosciuti.
Ad esempio: la possibilità per i creditori, appartenenti alla stessa classe, di nominare un loro rappresentante che dialoghi con il comitato dei creditori; la regolamentazione dei diritti dei rappresentanti delle diverse fasce di creditori; il coordinamento del flusso di notizie loro destinate, costituiscono rilevanti profili che incidono sull’efficacia della legge fallimentare. Gli obiettivi da raggiungere, infatti, sono senz’altro il contenimento delle perdite sugli investimenti «non performing», ma anche la capacità di fornire in continuità informazioni complete e credibili, attraverso procedure semplici e trasparenti.
Un altro tema, ritenuto generalmente di particolare importanza e raccomandato anche dalla World Bank, ha riguardato il trattamento, nelle procedure concorsuali, dei contratti finanziari e delle compensazioni tra crediti e debiti verso il fallimento. In alcuni Paesi, infatti, per favorire la concessione di nuova finanza, viene concesso per legge un trattamento di particolare privilegio. I diritti di compensazione riconosciuti ad alcuni creditori possono, però, determinare la sottrazione di assets a vantaggio di pochi e a danno di tutti gli altri creditori, specie se chirografari, che ne vengono privati.
L’assenza nei vari Paesi di una disciplina organica e il più possibile omogenea può creare conflitti tra i creditori, specie se stranieri, rispetto al Paese dove si svolge la procedura concorsuale, e quindi disparità di trattamento. A riguardo è stato anche sottolineato che le diverse discipline nazionali possono favorire l’abuso dei procedimenti di insolvenza. La consapevolezza di alcuni creditori di essere estremamente protetti nel rinoscimento dei loro crediti, rispetto agli altri, attraverso la compensazione, o il riconoscimento di prededuzioni o di privilegi particolari, potrebbero infatti moltiplicare le dichiarazioni di fallimento anche quando la ristrutturazione dell’impresa in crisi si fosse rivelata o si rivelasse realizzabile.
Considerato il dibattito che si sta svolgendo in Italia sulle responsabilità e sui compiti degli esperti asseveratori introdotti dalle recenti modifiche alla legge fallimentare italiana, si potrebbe prendere spunto dalle best practicies illustrate in questi lavori. Ad esempio il ricorso alla TMA, ovvero Turnaround Management Association, associazione internazionale accreditata presso la Banca Mondiale e che raggruppa i migliori professionisti esperti nei vari settori delle crisi di imprese e li designa a richiesta dei giudici o dei creditori intervenuti. Questa potrebbe rivelarsi una buona soluzione anche in Italia, visto che esiste la rappresentanza italiana della TMA.
Infatti la preparazione, l’indipendenza, i costi contenuti e pubblici, la concludenza del lavoro dei professionisti e le procedure adottate dalle varie legislazioni per la loro nomina costituiscono elementi fondanti della fiducia dei creditori nelle procedure concorsuali. È stato trattato quindi il tema del riconoscimento delle sentenze straniere e della loro esecutorietà nei vari Stati. Come caso emblematico è stata esaminata la vicenda «Rubin contro Euro Finance», che ha suscitato numerosi e dissonanti commenti tra i delegati.
Doveva essere posta in esecuzione in Inghilterra una sentenza emessa da un Giudice americano; dopo vari gradi di giudizio davanti alle Corti inglesi, l’esecutorietà della sentenza è stata negata per il ritenuto conflitto con principi processuali e sostanziali basilari nel sistema inglese. Poiché tali fattispecie non sono infrequenti, è stata avanzata l’ipotesi di individuare gli elementi essenziali, strutturali e fisiologici che, pure nella diversità degli ordinamenti, possono essere ritenuti comuni, perché presenti nei vari ordinamenti, per determinare la validità e l’efficacia internazionale delle sentenze, in quanto rispettose di principi essenziali quali ad esempio l’integrità del contraddittorio, la buona fede, la correttezza, l’ordine pubblico ecc.
È stato, quindi, analizzato il problema del trattamento dei contratti di licenza che riguardano le proprietà intellettuali, in caso di insolvenza transfrontaliera. Sono stati discussi vari precedenti giudiziari che meritano attenzione anche dal punto di vista italiano, poiché l’Italia è Paese esportatore di proprietà intellettuale. L’uso di marchi, brevetti, disegni industriali, know how, espressioni di proprietà intellettuale, è in costante crescita, specie nelle economie moderne basate sulla conoscenza; si pensi in particolare ai diritti sulle patenti di manifattura. Quindi il trattamento che le leggi nazionali riservano alla tutela di questi diritti e l’individuazione di principi condivisi internazionalmente da utilizzare nelle varie Corti costituiscono un traguardo che può eliminare ostacoli sulla via della sicurezza dei traffici industriali e commerciali e del corretto e legale ricorso alle proprietà intellettuali nel mondo.
È stato inoltre trattato l’argomento delle procedure concorsuali riguardanti le micro, piccole e medie imprese. Sono stati esaminati, in una sorta di beauty contest, il pre-pakaging ossia l’accordo tra il debitore e i suoi maggiori creditori raggiunto fuori dalle aule del Tribunale, ed altri istituti utilizzabili che sono presenti nelle varie legislazioni nazionali, poiché la necessità di avere a disposizione procedure agili, poco costose e veloci è stata condivisa da tutte le delegazioni. Infatti questo tipo d’impresa rappresenta l’ossatura portante dell’economia di molti Paesi e, soprattutto, è alla base delle realizzazioni industriali e commerciali più facili da eseguire specie nelle economie in via di sviluppo. Spesso però le tutele legali esistenti nei vari Paesi presentano lacune e, a livello internazionale, manifestano notevole disomogeneità di trattamento e mancanza di omogeneità di discipline in materia.
Le piccole e medie imprese in crisi vanno aiutate con la predisposizione di un regime giuridico che incoraggi i debitori a ricorrere il prima possibile alle procedure concorsuali, e che incentivi le istituzioni finanziare a partecipare al processo di risanamento - o di liquidazione - prevedendo procedure semplificate e veloci con pochi steps procedurali e, se possibile, eliminando gli appelli, concretando infine la ripresa degli affari il più rapidamente possibile. Questo, in estrema sintesi, il futuro lavoro dell’Uncitral su temi che, al di là di ogni negativa prefigurazione di futuri dissesti economici di portata internazionale, dovrebbero essere tenuti tutti ben presenti dal legislatore italiano.