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Diritto certo solo se e' scelta un’alternativa ad esso

Lucio Ghia

Nella maestosa Aula Magna della Corte di Cassazione, per i non addetti ai lavori, nello storico Palazzo di Giustizia di Roma, ha avuto luogo un interessante convegno sul «Rule of Law» nei Paesi del centro Asia e nella Comunità europea. Hanno partecipato all’incontro giuristi nazionali, tra i quali chi scrive, e giuristi del Kazakistan, del Kirghizistan, del Tagikistan, del Turkmenistan, dell’Uzbekistan che, grazie agli opulenti giacimenti di petrolio, di gas ed alle altre ricchezze naturali che caratterizzano quei territori, stanno accelerando il loro sviluppo democratico ed offrono i loro sistemi normativi al confronto con realtà nazionali come quelle europee  che presentano ordinamenti giuridici ed assetti giurisdizionali più consolidati.
Il «ruolo della legge» nei singoli Paesi dovrebbe individuare la capacità di ogni sistema normativo di rispondere alle esigenze dei propri cittadini con riferimento concreto alla difesa dei beni della vita, assicurando un rapporto equilibrato tra doveri individuali e sociali da un lato e diritti di ciascuno dall’altro. Certamente molta acqua è passata sotto i ponti da quando nel XVI secolo Samuel Rotherford sostenne coraggiosamente che la fonte e il ruolo della legge non risiedevano per divina investitura nella volontà del Re di turno, ma nella tutela delle aspettative e dei diritti dei «sudditi», molto dopo «cittadini», e sul progresso sociale ed  economico che avrebbe dovuto essere attuato proprio attraverso il rispetto della legge.
Successivamente, nel 1800, il giurista inglese Albert Venn Dicey aveva assegnato alla «rule of law» un perimetro più moderno e di grande concretezza, misurato sulla capacità di incoraggiare investitori ed imprese e quindi sulla necessità di assicurare alle vicende patologiche dei rapporti produttivi, societari, commerciali e dei contratti internazionali, soluzioni e ambiti  più ampi ed elastici possibili, per il più agevole superamento del contenzioso.
Oggi, in un panorama fatto di rapporti economici e giuridici sempre più globalizzati, di fronte agli ordinamenti nazionali, diversi e frastagliati, il ruolo della legge assume una dimensione necessariamente internazionale. In questo contesto, i profili più significativi della mia relazione hanno riguardato la necessità di assicurare adeguata tutela ai finanziamenti alle imprese e agli operatori economici che agiscono all’estero. Anche il tema dell’incontro sottolinea l’attenzione che i giuristi presenti, provenienti da Paesi del Centro Asia, riservano alla necessità di attrarre nei loro rispettivi luoghi di origine imprese e strumenti giuridici contrattuali «di qualità». Attualmente, la concorrenza tra operatori ed imprese si svolge ed è sempre più inserita in un contesto nel quale le capacità imprenditoriali, l’innovazione, le tecnologie, le competenze professionali e il know how sono simili nelle varie circostanze, mentre fanno la differenza tra i concorrenti altre qualità particolari come reputazione ed etica degli affari. Sono queste le caratteristiche che distinguono i soggetti positivamente, perché mettono al riparo la controparte da indebite interruzioni dei lavori, da richieste di «aggiustamenti» dei prezzi, da ritardi nell’esecuzione, da riserve, «claims» contenziosi, fallimenti dell’affare e/o dell’impresa.
In questo contesto anche i contratti sono chiamati a fare la differenza con la puntuale, completa regolamentazione dei rapporti negoziali e delle reciproche prestazioni e responsabilità, e la previsione di idonee garanzie modulate sull’intera durata dell’esecuzione del contratto. Ma si rilevano ancor più determinanti la scelta del sistema giuridico e la scelta della giurisdizione, le quali riguardano i diversi sistemi giuridici e si misurano sul terreno della loro concreta capacità di dare risposte in termini di prevedibilità, rapidità ed economicità. Ecco, quindi, che il ruolo della legge non può essere scisso dalla sua efficacia nella soluzione dei casi concreti.
È evidente, infatti, che l’impresa che opera all’estero sceglie il Paese ove agire in base alla concreta prevedibilità del comportamento della controparte, e quindi alle certezze che il sistema giuridico di riferimento consente di ritenere esistenti. La «certezza del diritto» finisce, infatti, per misurarsi con la prevedibilità dell’esito della lite, dei suoi tempi, dei suoi costi e, nelle vicende finanziarie sfortunate, delle percentuali di recupero dell’investimento compiuto.
Orbene, il ricorso alla giustizia ordinaria, la cosiddetta giustizia togata, in molti Paesi ed in particolare nel nostro, presenta incertezze, tempi lunghi e costi non lievi, che sono ben noti. Si impone quindi un deciso cambio di rotta attraverso il ricorso alle Adr, le «alternative dispute resolution», e soprattutto per le questioni internazionali all’arbitrato internazionale. Anche all’estero molte giurisdizioni si caratterizzano per la loro non facile e costosa accessibilità. Tempo fa sono rimasto stupito nell’apprendere che, innanzi al Tribunale di Zurigo, un mio cliente avrebbe dovuto, per iniziare un giudizio, versare il 10 per cento delle somme in contenzioso quale anticipo sulle spese di giudizio, nella specie un milione di euro.
Ma, dopo un qualsiasi giudizio favorevole, c’è «l’enforcement» della sentenza, ovvero la sua esecuzione forzata, per ottenere il pagamento di quanto dovuto, che va effettuata, nei casi oggetto del convegno, in un Paese diverso da quello nel quale si è avuta la decisione favorevole. In particolare, quando si ha a che fare con controparti pubbliche - il che in molti Paesi è assai frequente, specie se si tratta di gare d’appalto internazionali - non è facile ottenere il riconoscimento e «l’exequatur» di una sentenza emessa in un Paese estero. In tali casi la scelta del percorso da compiere per ottenere il pagamento di quanto dovuto presuppone la piena conoscenza delle possibili alternative.
Ed ecco che occorre, allora, far ricorso alla cultura della mediazione e del negoziato. Spesso conviene ad entrambe le parti, ma senz’altro alla parte adempiente, quella che ha assolto gli obblighi contrattuali, far ricorso alla sapiente regia di esperti nell’individuazione di una soluzione transattiva. La controversia, quindi, non sarà decisa dal giudice ma le parti perverranno alla definizione del contenzioso, attraverso uno sforzo comune e seguendo binari procedimentali semplici, poco costosi e tali da offrire il massimo sostegno alla capacità delle parti di ricercare un accordo.
In questa tipologia di conflitto tra privato, sia esso impresa individuale o società, e Stato o sue istituzioni, svolge un ruolo essenziale l’Icsid (il Centro internazionale per il regolamento delle controversie relative ad investimenti), con sede a Washington. Si tratta di un’istituzione voluta dalla Banca Mondiale, che costituisce il «luogo» del superamento del contenzioso tra Stati ed imprese. Non si tratta, quindi, di una vera e propria Corte giudiziaria, ma di un centro di esperti nominato dai 100 Paesi e più che vi aderiscono, compresa l’Italia, ed una buona parte degli Stati presenti alla conferenza, tra i quali le parti in conflitto eleggono i loro conciliatori, mediatori o arbitri, a seconda del tipo di procedura che prescelgono. Esperti che guideranno le parti negozialmente nel superare le contrapposizioni.
D’altro canto è davvero difficile, quando la nostra controparte sia uno Stato, pensare di trovare soluzioni attraverso la pronuncia di un giudice nazionale e la successiva coazione esecutiva affidata ad un procedimento giudiziario nel Paese estero. Si tratta quindi di conoscere regole procedimentali, in verità assai semplici, e di individuare il terreno di incontro più favorevole a livello internazionale. Nel caso dell’Icsid, ogni singolo Stato che ha sottoscritto la convenzione, aderendo a tale istituto, si obbliga con ciò ad accettare e dare esecuzione volontaria all’accordo o alla proposta di mediazione che l’Icsid emanerà nei suoi confronti.
Come si vede il salto culturale è estremamente impegnativo per chi sia abituato ad un contenzioso la cui soluzione è affidata ad un giudice che, dopo anni di attesa, darà ragione ad una parte e torto all’altra. Avremo così un vincitore e un soccombente, il primo animato da sentimenti di rivalsa, il secondo che farà di tutto per non rispettare la sentenza, il che a livello internazionale è ancora più significativo che nel campo domestico, proprio per le difficoltà che il vincitore incontrerà nella fase esecutiva, da svolgersi in un Paese straniero.
C’è da sottolineare al riguardo che il nostro legislatore, negli ultimi cinque anni, ha investito molto sulle Adr e sulla creazione di organismi di conciliazione e di mediazione che possano costituire una valida ed efficace alternativa al giudizio ordinario. Il modello anglosassone - ancor più quello americano basato sull’arbitrato, sulla mediazione e sulla conciliazione, alternative al giudizio ordinario che in Usa assorbono il 90 per cento del contenzioso - sovverte la logica del giudizio ordinario: nell’incontro delle volontà sull’individuazione di una soluzione accettabile, tutti contribuiscono ad una vittoria più bilanciata.
Entrambe le parti dovranno cedere una parte delle rispettive ragioni, così trovando punti di incontro per equilibrare torto e ragione che normalmente non si trovano da una sola parte; gli avvocati e il mediatore avranno le proprie soddisfazioni nel vedere accolto il metodo suggerito per raggiungere l’accordo al quale hanno contribuito; mentre la soluzione così trovata avrà una pronta esecuzione sempre su base volontaria, pena le sanzioni che solo un organismo internazionale come l’Icsid e quindi la Banca Mondiale, anche in termini di «moral suasion», può irrogare ed applicare.
Se gli Stati sovrani hanno accettato la logica delle Adr, anche noi, pur con la nostra accentuata litigiosità, dovremo abituarci a cercare e trovare insieme ad esperti soluzioni non eterodirette ed imposte dal giudice, ma alle quali collaboriamo; nel pieno convincimento che le liti impoveriscono il portafoglio di chi le sostiene, riducono la capacità di godere dei beni della vita per lo più impegnando il nostro futuro su vicende che appartengano al passato, ed alimentano animosità e malanimo che appesantiscono, spesso inutilmente, il nostro presente. Abbiamo finalmente anche nel nostro Paese la possibilità, attraverso le Adr, di fare tesoro del vecchio adagio: «È meglio una mediocre transazione che una causa vinta». Facciamone buon uso.   

Tags: Gennaio 2016

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