DIRITTO FALLIMENTARE. TRADIZIONE E NUOVI METODI NELLE LEGGI SULLA CRISI DELLE IMPRESE

Certamente un marcato filo rosso lega l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e la sua complessa legislazione, alla presenza dello Stato italiano nell'industria; una presenza massiccia che, a partire dai primi anni 80, ha tentato un dimagrimento nel settore bancario e industriale attraverso numerose privatizzazioni, ma che ancora contraddistingue larga parte dell'assetto proprietario delle grandi società italiane. È conseguente che uno Stato tanto presente nell'attività produttiva del Paese dovesse poi interessarsi della crisi delle grandi imprese che in parte possedeva. È sintomatico inoltre e non casuale che la prima legge Prodi sull'amministrazione straordinaria delle grandi imprese risalga al 1979, quando la stagione delle privatizzazioni ebbe inizio nei primi anni 80.
La panoramica sulle singole leggi in tema di straordinaria amministrazione e la loro successione nel tempo evidenziano le diversità di metodo che il legislatore ha dovuto dedicare al modificarsi degli aspetti strutturali dell'impresa in relazione ai mutamenti delle caratteristiche dei mercati. Si è creato pertanto nel tempo un grande albero normativo che da un lato affonda le proprie radici nel terreno fecondo della grande impresa italiana, nella sua storia, nelle sue tradizioni, nel suo know how, evitando sgretolamenti e rovinose dispersioni di valori economici, sociali, industriali; dall'altro offre, nelle sue numerose ramificazioni, le risposte normative alle necessità di fattispecie industriali in crisi del tutto diverse l'una dall'altra.
Basta pensare alle caratteristiche di imprese quali Cirio e Parmalat seppure con indubbie difformità, ma accomunate dalla produzione di generi alimentari, e delle società di trasporto aereo Alitalia e Volare; a quelle del Gruppo Git (Ferré e Malò) nel settore della moda; alla Coop Costruttori per citare una grande impresa di costruzioni. Sono solo alcuni esempi dell'ultimo decennio che spiegano perché la normativa concorsuale debba cambiare al mutare delle esigenze da disciplinare. Il disegno di legge 270 dell'8 giugno 1999 conosciuto come Prodi bis offre un assetto normativo completo, che ha costituito la base per i provvedimenti successivi. Si rivolgeva ad imprese che avessero più di 200 occupati nel corso dell'anno precedente alla crisi, presentassero debiti pari almeno ai 2/3 del proprio patrimonio, e pari almeno ai 2/3 degli incassi dell'ultimo anno finanziario.
La procedura è nota: lo «start up» è costituito dalla dichiarazione d'insolvenza affidata alla Corte competente per territorio, in base alla sede legale della società che chiede l'ammissione alla procedura straordinaria. La presentazione della domanda al ministro dello Sviluppo Economico, la designazione del commissario, i tempi serrati nei quali questi deve rendere la relazione, il piano di risanamento o di liquidazione, i suoi poteri, i compiti del comitato di sorveglianza, le nomine operate dal ministro, la conduzione della società da parte del commissario, costituiscono tappe di un percorso normativo disegnato attentamente dal legislatore, che si è posto anche il problema della «nuova finanza» necessaria per realizzare qualsiasi ristrutturazione.
È operazione estremamente difficile ottenere nuove linee di credito da banche che «hanno già dato» nella fase precedente in cui si riteneva che la società potesse essere «in bonis». È stata perciò introdotta la «prededucibilità» delle nuove linee di credito concesse nella fase successiva all'ammissione alla procedura, il che significa che il commissario può richiedere nuove linee di credito e concedere il beneficio della prededucibilità, naturalmente se si tratta di operazioni previste nel piano, e queste sono state autorizzate dal comitato di sorveglianza.
Nel 2003 abbiamo un successivo passaggio a uno stadio più evoluto della legislazione sulla straordinaria amministrazione con il decreto legge 347 del 23 dicembre 2003, successivamente emendato con la legge n. 39 del 18 febbraio 2004, cosiddetta legge Marzano. La finalità di questa legge è quella di allargare i confini del piano di riorganizzazione e di dotare questa procedura di una maggiore flessibilità rispetto alle mutate necessità industriali e del mercato. Gli occupati salgono ad almeno 500, in forza durante l'ultimo anno precedente all'inizio della procedura, e i debiti devono essere superiori a 300.000 euro.
Questa normativa prevede anche che le società appartenenti allo stesso gruppo possano essere unite alla procedura principale a richiesta del commissario; naturalmente, secondo le previsioni del piano, l'«estensione» dell'amministrazione straordinaria - gli americani la chiamerebbero procedural consolidation - può riguardare anche imprese che non hanno le caratteristiche oggettive necessarie per l'ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria, ovvero non hanno 500 dipendenti e, oppure, non hanno debiti superiori a 300.000 euro. Prevale quindi la logica del gruppo, ovvero la difesa del valore rappresentato dalle società unite nel gruppo nella loro attività globale, che può realizzarsi, anche con l'assorbimento delle singole imprese, in una sorta di «reductio ad unitatem», sia pure con stati patrimoniali e con creditori distinti, sulle plusvalenze derivanti da tali operazioni di «estensione», una volta che siano state concluse le attività liquidatorie e che siano stati pagati i creditori di ciascuna società.
È evidente anche in questa strategia la ricerca di soluzioni economiche e finanziarie, e in questo caso si trova all'interno del gruppo. È anche evidente che l'estensione della procedura di amministrazione straordinaria alle società del gruppo deve avere una giustificazione apprezzabile da tutti i creditori ovvero un vantaggio, anche in termini di riduzione dei costi di governance per esempio, o di migliore utilizzazione degli asset in una visione più unitaria ed essenziale che protegga il «core business» dell'impresa in amministrazione straordinaria.
Anche questa procedura si snoda attraverso una serie di passaggi che si rifanno al percorso già disegnato con la legge Prodi bis: la dichiarazione d'insolvenza da parte della Corte competente per territorio in base alla sede principale della società; la scelta tra la continuazione dell'attività d'impresa ovvero la sua liquidazione, che viene affidata alla valutazione e decisione del commissario; la sua relazione da presentare al ministro nei 60 giorni dal decreto di apertura della procedura nella quale accerterà le voci patrimonialmente rilevanti tra gli asset e ricostruirà le ragioni della crisi.
Il piano di riorganizzazione redatto dal commissario deve soffermarsi sulla possibilità di raggiungere un'accettabile riorganizzazione entro due anni per tornare al pareggio di bilancio e a un'attività di impresa autosufficiente. Il «going concern», ovvero l'attuazione del piano di ristrutturazione, necessita del parere favorevole da parte del comitato di sorveglianza e dell'autorizzazione da parte del ministro dello Sviluppo Economico. Se il piano, invece, non risulta convincente e viene rifiutato dal ministro, la Corte competente nominerà un curatore che procederà sulla via della liquidazione degli asset aziendali, provvedendo con il ricavato a pagare i creditori che ne hanno fatto domanda.
La novità di questa legislazione, sia pure in una cornice caratterizzata dalla forte presenza pubblicistica - commissario, comitato di sorveglianza nominato dal ministro, ministro che autorizza o rifiuta il piano di riorganizzazione ecc. -, si basa sulla concentrazione dei poteri necessari in capo al commissario, affinché ponga in essere tutta l'attività possibile per pervenire con i creditori dell'impresa in amministrazione straordinaria a un accordo compositivo delle loro ragioni di credito.
Questo accordo può prevedere anche la conversione dei debiti in azioni della nuova società che continuerà l'attività d'impresa ovvero il trasferimento agli stessi creditori di determinati asset, per esempio non più strategici per l'impresa in amministrazione straordinaria. Ciò che è considerato nelle altre procedure concorsuali revocabile, poiché in violazione della «par condicio creditorum», ovvero il diritto dei creditori ad essere trattati pariteticamente - ciò che è vietato, per esempio la «datio in solutum», nelle normali relazioni finanziarie -, in queste procedure straordinarie viene previsto quale strumento di finanza e come sollecitazione a rinvenire, all'interno dell'impresa, ogni possibile strumento per disegnare il miglior percorso possibile per tornare velocemente alla normalità.
Nel piano di riorganizzazione che preveda un «concordato» i creditori possono essere suddivisi in classi, in relazione alla natura dei vari crediti e con attenzione al rispetto del contraddittorio con gli stessi creditori. Se il piano viene approvato dalla maggioranza dei creditori, e se la maggioranza si raggiunge in tutte le classi, la legge prevede una sorta di «cram down» secondo la cultura processual-fallimentare americana, nel senso che, in caso di opposizione, la Corte deve accertare in modo anche diretto e immediato se il creditore che lamenta un abuso, una sopraffazione dei propri diritti a causa della proposta contenuta nel piano, possa ricevere un trattamento più vantaggioso in sede di procedura liquidatoria, cioè in sede fallimentare.
Una volta ratificate queste raggiunte maggioranze, la composizione prevista dal piano diventa obbligatoria per tutti i creditori. Il commissario può, ovviamente, porre in essere azioni di responsabilità nei confronti di amministratori e di dirigenti ritenuti responsabili del dissesto o del suo aggravamento, ed azioni revocatorie di atti che hanno eroso il valore degli asset a vantaggio di singoli creditori. Proprio in questo contesto giudiziario emerge la «nuova» consapevolezza del valore del «tempo» rispetto alle ragioni dei creditori. Ovvero il tempo dei riparti delle somme rese disponibili dalla liquidazione dei beni, e il tempo della conclusione della procedura, non sono variabili indipendenti. Va evitato che la pendenza dei giudizi intrapresi dal commissario costituisca la causa dell'eccessiva durata della procedura che, per concludersi, dovrà attendere la loro definizione. Ecco che il commissario, anche attraverso l'opera del Comitato di sorveglianza, avrà cura di assicurare un rapido epilogo a questi giudizi o attraverso transazioni, o cedendo a terzi i relativi diritti, o con le azioni giudiziarie promosse.
Come si vede, la flessibilità della norma appare in linea con le esigenze dei creditori e con il contenimento dei costi della procedura di amministrazione straordinaria, contribuendo a fornire risposte più certe alle domande di sempre avanzate da ogni creditore, fornitore o investitore istituzionale che sia: quando e quanto recupererò dei miei creditori e quanto mi costa? Subito dopo il decreto n. 134 del 28 agosto 2008 divenuto poi legge n. 166 del 27 ottobre 2008, con la legge Marzano del 2003 è stato successivamente integrato, potenziato e modificato alla luce delle diverse caratteristiche di un'altra rilevante crisi, quella dell'Alitalia. Nella legge precedente, cosiddetta Parmalat, la caratteristica della stessa ruotava intorno alla possibilità di scegliere entro due anni tra la liquidazione dell'impresa ovvero la sua ristrutturazione e il suo salvataggio. Nella legge del 2008, invece, si aggiunse un connotato di maggiore flessibilità ed efficacia. Si dispose che, anche durante la ristrutturazione, si poteva avviare la liquidazione degli asset giudicati non più strategici.
Non era più necessario attendere che il piano di ristrutturazione venisse giudicato impercorribile, per poter liquidare gli asset. Tale novità normativa appare di particolare rilevanza per consentire, per esempio nei pubblici servizi, la continuità dell'attività d'impresa, la cui paralisi provocherebbe danni ed effetti sociali devastanti. L'elasticità della norma è sia sostanziale che di carattere procedimentale. Infatti esiste la possibilità di presentare la domanda di ammissione alla procedura straordinaria non solo al ministro dell'industria, ma anche al presidente del Consiglio dei ministri. Il commissario può individuare un acquirente degli asset della compagnia attraverso negoziati privati al fine di garantire l'immediatezza della cessione. Il prezzo delle vendite deve essere orientato al «market price».
Le acquisizioni e le aggregazioni tra società, relativamente alle vendite e agli accordi societari e commerciali effettuati, devono essere approvati dall'Antitrust ma, dal 30 giugno 2009 non sono richieste autorizzazioni preventive poiché la legge ha dato prevalenza a gli interessi pubblici e alla continuità del servizio, in questo caso il trasporto aereo. La norma si preoccupa anche di indicare regole di comportamento che dovrebbero prevenire i rischi relativi sia alla fissazione del prezzo sia alle condizioni contrattuali affinché non siano tali da creare dei vincoli illegittimi, o comunque che possano rivelarsi dannosi per i consumatori. Se l'Antitrust considera necessario apportare determinate modifiche, potrà quindi prescriverle anche successivamente alle cessioni. Con l'approvazione del ministro, il commissario potrà effettuare vendite ancora prima della dichiarazione di insolvenza da parte del Tribunale competente, naturalmente a prezzi convenienti, e potrà compiere pagamenti a determinati creditori ove siano indispensabili per continuare a esercitare l'attività d'impresa.
Per un periodo di sei mesi dopo l'ammissione alla procedura, la società debitrice può mantenere ogni autorizzazione, ogni concessione, ogni licenza, ogni certificazione necessaria a proseguire nella sua attività. La normativa in esame consolida il fine dell'amministrazione straordinaria, ovvero quello di riaffermare e quindi salvaguardare il valore della società come un bene importante anche durante la crisi della stessa, direi specie durante i suoi guai finanziari.
Questo scopo è bidirezionale, nel senso che non produce effetti positivi solo sulla società ma li produce a vantaggio dei suoi creditori. Se esiste un valore, il suo salvataggio spiegherà effetti positivi anche in relazione alle ragioni creditorie che troveranno maggior possibilità di soddisfazione. In particolare, questo scopo viene posto in relazione alla posizione che quella determinata impresa ha nel mercato. Ovvero l'essere sul mercato, possederne una «determinata fetta» rappresenta un bene, un asset che andrebbe assolutamente disperso senza alcun corrispettivo qualora cessasse l'attività di impresa e l'azienda venisse posta in liquidazione. Questo valore ovviamente contribuisce a ristrutturare e a riorganizzare l'attività della società e assiste maggiormente le aspettative dei creditori. L'amministrazione straordinaria dovrebbe riuscire a preservare anche il valore e gli asset rappresentati dal contenuto tecnologico e commerciale della compagnia e dalle sue caratteristiche occupazionali, anche da un punto di vista qualitativo e di know how.
Vediamo ora quale siano i «numeri» delle procedure di amministrazione straordinaria: attualmente sono 360 le società soggette alla legge del 2004 n. 39, cosiddetta legge Marzano, e al decreto n. 270 del 1999, cosiddetta Prodi bis. Di esse, 215 fanno parte di 73 gruppi di società e occupano circa 40 mila persone. Dei 73 gruppi, in 49 casi le imprese sono state cedute e con esse circa 15.500 dipendenti. Le altre 145 società che occupano circa 32 mila dipendenti fanno parte di ulteriori gruppi di notevoli dimensioni; tra queste 145 imprese, circa 16 mila dipendenti sono stati ricollocati nelle società alle quali esse sono state cedute.
Per completare questo sguardo va ricordato che la cassa integrazione guadagni della quale godono, ove richiesta e concessa, anche i dipendenti delle imprese in amministrazione straordinaria, ha dimostrato di essere un grande ammortizzatore sociale, perché per un considerevole periodo di tempo, circa tre anni, consente un trattamento che si aggira sull'80 per cento dell'ultima retribuzione al 50 per cento dei dipendenti che sono rimasti imprigionati nella crisi di impresa e hanno perso il lavoro. Questo elemento rappresenta una peculiarità italiana e un avanzato strumento di redistribuzione sociale dei costi della crisi, e costituisce senz'altro un perno per la nostra sicurezza sociale che, specialmente oggi, viene studiato e preso a modello da altri Paesi industrializzati.