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la lezione americana del chapter 11, ossia come gli usa risolvono la crisi d’impresa

di LUCIO GHIA

A Modena l’11 ottobre scorso, nella Sala Leonelli della Camera di Commercio munita di avanzata tecnologia televisiva, ha avuto luogo la prima Conferenza annuale dell’Associazione per lo Studio della Crisi di Impresa e dei Processi di ristrutturazione aziendale. La «Davos della crisi dell’impresa», come è stata definita, è stata tenuta a battesimo da illustri relatori americani e italiani.
Il confronto tra l’efficacia e l’efficienza delle procedure americane basate sul chapter 11 e, nel caso di liquidazione, sul chapter 7 della legge fallimentare Usa, ha anche messo a fuoco l’attuale stato dell’arte delle nuove procedure introdotte in Italia dal 2006 e soprattutto del cosiddetto concordato in bianco del giugno 2012. Hanno dato voce al contesto americano il giudice Cecilia Morris, presidente della Bankruptcy Court di New York; il giudice James Peck, più noto come il giudice del caso Lehman Brothers, e il giudice Charles Case del Tribunale di Fenix in Arizona. Hanno concluso questa parte della conferenza John Davison, responsabile del Gruppo ristrutturazioni della Royal Bank of Scotland, e Rick Morris, responsabile per la finanza dedicata agli investimenti anche in aree critiche dalla Goldmans Sachs.
L’incontro ha consentito di porre in evidenza le differenze attualmente in essere tra i nostri rispettivi sistemi giuridici con riferimento alla crisi d’impresa. Il sistema americano resta basato sul convincimento che i veri attori della crisi sono i debitori e i creditori, soprattutto in specifici casi più complessi, accompagnati da numerose strutture ausiliarie, consulenziali e tecniche, ad esempio banche e finanziarie, consulenti che collaborano nel mettere meglio a fuoco i singoli problemi ai quali sono interessati e trovano insieme soluzioni. Tutti gli interessati, dopo gli opportuni incontri, accertamenti e confronti, devono convincersi che la soluzione offerta dal «chapter 11», ovvero dal concordato basato sugli accordi, è la migliore rispetto alle prevedibili conseguenze in termini economici di una liquidazione dell’impresa in crisi.
I risultati della liquidazione dell’impresa diventano il «benchmark», il riferimento obbligato per le decisioni dei creditori: in un certo caso è preferibile raggiungere i risultati previsti da un accordo, anche se ciò comporta il sacrificio di parte dei crediti, che dovrà risultare però minore rispetto a quanto si riceverebbe in caso di liquidazione. La riorganizzazione, quindi, ha un valore, determinato appunto dalla differenza in termini economici rispetto all’alternativa liquidatoria.
Altro principio applicato nel chapter 11 si basa sul fatto che la riorganizzazione non è nelle mani del commissario o di altre figure di nomina governativa, e neppure del giudice, ma di coloro che sono realmente interessati alla vicenda quindi debitori e creditori ma anche avvocati, analisti, commercialisti, società di revisione. Tutti i protagonisti devono essere perfettamente preparati per valutare correttamente possibili esiti di azioni legali, per negoziare tra di loro ogni possibile accordo, e quindi per scegliere quella proposta di piano ritenuta più soddisfacente.
Si tenga presente che negli Usa sono più di 10 mila, all’anno, i casi che vengono definiti positivamente, registrando la fine di complesse controversie, attraverso accordi approvati della Corte; tutti caratterizzati dal convincimento che una tale soluzione avrebbe eliminato costi giudiziari e incertezze derivanti dall’esito della controversia, e che l’accordo rientrasse nella cosiddetta zona di «ragionevolezza» misurata sulla base dell’esperienza dell’operatore medio.
Dalla semplice presentazione dell’istanza in Tribunale per dare il via alla procedura del chapter 11 deriva il cosiddetto «automatic stay», secondo quanto previsto dal Codice sull’insolvenza Usa, ovvero il blocco di tutte le procedure individuali che possono provocare la riduzione del valore dell’impresa, a vantaggio solo del creditore procedente e non di tutti. Per questo c’è la «corsa» a presentare la domanda quando nell’impresa il futuro si fa incerto. In Italia tale effetto è collegato non alla semplice presentazione della domanda, ma alla sua ammissione da parte del Tribunale. Naturalmente l’automatic stay può essere modificato, sospeso, o anche annullato dalla Corte dopo che altre parti interessate abbiano proposto fondate opposizioni. Questo «automatismo», previsto dalla legge, può essere interessante anche per l’esperienza italiana, perché rappresenta senz’altro un incentivo per il debitore a fare emergere tempestivamente la situazione di crisi. Vedremo però, nel prossimo numero di Specchio Economico, che da solo questo effetto non basta. Anche l’ordine dei privilegi, cioè dei creditori che verranno pagati per primi perché hanno garanzie da far valere, è stabilito dal Codice. Questa previsione, però, in Italia s’infrange sul muro dei troppi privilegi riconosciuti dalla legge e non è facilmente riducibile a schemi ben precisi, finendo per non incidere, quindi, sull’insorgere delle liti, sulle spese collegate e sui tempi morti conseguenti.
Un altro effetto che può essere considerato acceleratorio per la procedura, rispetto alla situazione italiana, è affidato alla possibilità per il debitore in concordato con prosecuzione dell’attività di impresa, ovvero nella situazione del chapter 11, di attuare azioni revocatorie di pagamenti preferenziali, oppure di accordi fraudolenti. È stata inoltre sottolineata l’importanza dell’«accountability», ovvero della ricostruibilità contabile della vita dell’impresa. Avere i conti in ordine significa poter rappresentare in modo chiaro e completo sia l’attivo della procedura o dell’azienda sia le sue necessità per «andare avanti», sia il valore dei cespiti sui quali i creditori possono realisticamente contare, prevedendo quanto ricaveranno dalla vendita dei beni da alienare nel più breve tempo possibile e con i risultati già annunciati nel piano di concordato.
Ecco emergere il significato dell’altro termine «magico» per noi italiani, la «predictability» del chapter 11. Il realismo delle valutazioni costituisce la risultante dei motivati pareri di tutti gli interessati che hanno il diritto di pronunciarsi al riguardo. Un altro importante stimolo per il buon esito di procedure è rappresentato dalla «prededuzione» riconosciuta alle somme che vengono erogate da banche, da finanziarie ma anche da terzi, come «nuova finanza» al debitore dopo la presentazione della domanda. La nuova finanza è necessaria in moltissimi casi e rappresenta un elemento essenziale per qualsiasi ristrutturazione, consentendo di continuare a pagare gli stipendi dei dipendenti e di evitare che i migliori tra loro si licenzino con penalizzazione del valore dell’impresa in continuità produttiva; e, ancora, di proseguire nell’esecuzione di contratti giudicati redditizi e nel pagamento dei fornitori strategici. La nuova finanza servirà anche, naturalmente, a fornire garanzie collegate alla continuazione della vita dell’impresa, per ottenere altro credito, per poter stipulare contratti, per ottenere fidejussioni ecc.
Un ulteriore punto di forza del «chapter 11» è determinato dalla possibilità, durante la procedura, di liberarsi dai contratti che si sono rivelati non più redditizi o non più compatibili con la nuova situazione produttiva. Se a tale conseguenza si aggiunge la consapevolezza della controparte che i propri crediti, nel piano di concordato, verranno considerati chirografari, si comprende perché, molto spesso, il contratto viene rinegoziato a condizioni più favorevoli per l’impresa in crisi. Anche la continuazione dei contratti considerati dal debitore redditizi non prevede l’adesione della controparte che non può chiederne la risoluzione per l’intervenuta apertura della procedura.
Ancora. Altri contratti che non sono più compatibili con la situazione dell’impresa in crisi possono essere alienati con ulteriore possibilità di liquidità per la stessa. I relatori, dal punto di vista più processuale, hanno sottolineato gli snodi essenziali del chapter 11, ovvero: la classificazione delle richieste di pagamento; le modalità e il numero di creditori votanti necessari all’approvazione del piano; la loro suddivisione «in classi»; le udienze dedicate alla «disclosure», ovvero a tutti i chiarimenti richiesti dai creditori, con messa a disposizione di tutti i documenti che possono essere utili per una completa valutazione della bontà del piano. Sul «ruolo» processuale delle parti è stato precisato che tutti coloro che partecipano alla procedura del chapter 11 hanno una funzione «pubblica», non sono quindi esclusivamente legati all’interesse delle parti da loro rappresentate, ma sono espressione di un munus pùbblico; devono adoperarsi nell’interesse più generale della procedura e quindi della massa dei creditori e di tutti coloro che sono interessati alla continuazione dell’attività dell’impresa, ovvero gli stakeholders.
Il giudice Charles Case, in particolare, ha insistito sugli aspetti più importanti da tener presenti perché il chapter 11 raggiunga lo scopo di realizzare un contraddittorio completo cosicché il debitore, i creditori, il trustee federale - curatore o commissario giudiziale nominato dall’organismo che è preposto a questo tipo di attività e non dal Giudice come in Italia -e i vari comitati collaborino, anche in modo dialettico, per ricercare insieme il «piano» migliore che, date le circostanze, possa essere realizzato. Gli avvocati, in particolare, diventano fiduciari della procedura, delegati della Corte, e sono perciò soggetti a sanzioni pecuniarie se ritardano o ostacolano la procedura. In questo contesto le imprese escono dal chapter 11, con una riorganizzazione in grado di preservare il valore dell’impresa, realizzare effetti socialmente utili, in particolare il mantenimento dell’occupazione, il tutto attraverso un procedimento veloce e con costi sociali accettabili.
I relatori hanno anche fornito uno sguardo prospettico sui nuovi approdi del chapter 11. Grazie alla fornitura sempre più avanzata di servizi elettronici per l’accesso remoto alle udienze della Corte, la documentazione relativa a tutte le richieste di pagamento e comunque a tutti gli atti relativi alla procedura comprese le istanze dovrà pervenire alla Corte esclusivamente attraverso e-mail; l’introduzione di video-conferenze specialmente per quanto attiene alle audizioni di Comitati o delle altre figure che rappresentano la sintesi di interessi individuali più numerosi, e l’accesso ad audio-registrazioni delle udienze, costituiscono il «work in progress». I vari interventi e gli ulteriori chiarimenti tecnici forniti sulla flessibilità del procedimento, e della procedura hanno confermato il convincimento che il chapter 11 sia uno strumento efficiente se integrato nel mondo degli affari e della tecnologia, e che spesso si scontra con gli ostacoli che le formazioni corporate frappongono a tutela di posizioni ed interessi incompatibili con le necessità di riorganizzazione dell’impresa: sindacati, fondi pensione, piccoli creditori.
Altri elementi di riflessione sono emersi circa le necessità di separare il vecchio dal nuovo non creando un’entità legale distinta ma certamente una nuova contabilità senz’altro ispirata ai principi di chiarezza e trasparenza. Cambiano anche gli obblighi degli amministratori rispetto ai creditori e ai soci nella fase della riorganizzazione. La possibilità di continuare nell’attività dell’impresa viene approvata dalla Corte, così come tutti i costi della riorganizzazione e tutti gli obblighi dei fiduciari. Deve esservi un bilanciamento tra la continuità della produzione, le regole che presiedono ai procedimenti concorsuali e le strategie della riorganizzazione. È importante perciò il ruolo degli advisor finanziari che devono conciliare gli aspetti legali e quelli più tecnicamente aziendali nella valutazione, nello sviluppo e nel controllo del business plan. La Corte deve essere efficiente, specializzata, creativa, quindi può suggerire strade non completamente esplorate da coloro che hanno redatto il piano; deve anche tener presenti e adattare i problemi specifici che ogni caso presenta ai precedenti applicabili. Per esempio, negli Stati Uniti molte ristrutturazioni sono state realizzate in specifici settori quali l’industria dell’auto; il business finanziario; il trasporto aereo; i grandi e piccoli Comuni; si sono così consolidate preziose esperienze e prassi procedimentali.
La lezione americana che abbiamo ricevuto in realtà parte da lontano, affondando le proprie radici nella storia del Paese e nella sua cultura degli «affari». Alcuni principi generali sono estranei alla nostra percezione storica della bancarotta. Il verificarsi dell’insolvenza è avvertito negli Usa come un evento necessario per lo sviluppo di una società fatta di iniziative industriali, economiche, finanziarie e commerciali, basate sulla concorrenza. La società americana guarda a risultati sempre migliori e incoraggia una «second chance» e un «new fresh start». La trasparenza, la correttezza, il contraddittorio, il bilanciamento degli interessi in campo, il ruolo di mediazione svolto dal Giudice, la collaborazione di tutti gli addetti ai lavori costituiscono i punti fondamentali del percorso del chapter 11.
Sul piano dei risultati il ricorso a questo finisce per essere preferito perché vincente rispetto alle alternative. I tentativi di risolvere i contrasti tra creditori e debitori, infatti, risultano più lunghi e non hanno stabilità; sia il work out cioè fuori della Corte, sia i procedimenti nelle Corti civili necessitano di maggior tempo e le soluzioni così raggiunte sono più onerose per le parti. Un sistema economico evoluto deve prevedere consiglieri, advisor finanziari e banche di investimenti che operino in un robusto mercato di capitali, che possa partecipare al restructuring dell’attività. Le soluzioni approntate dalle Corti si basano su casi emersi in transazioni realizzate in varie ristrutturazioni. Dato lo straordinario interesse del tema, di estrema attualità in Italia, nel prossimo numero di Specchio Economico proseguirà l’approfondimento sulle soluzioni alle crisi d’impresa.  

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