NUOVA FRONTIERA: L’ACCOUNTABILITY DELLA PREVISIONE LEGISLATIVA. LEGGETE UN MANUALE

Siamo lieti di pubblicare la «lecture» che l’avv. prof. Lucio Ghia ha tenuto alla Fordham University di New York il 28 settembre 2017.

Ho accolto con entusiasmo l’invito rivoltomi dall’avvocato Vito Cozzoli, presidente di Amerigo For Law, propaggine della Fordham University. È davvero emozionante ed è per me un autentico privilegio varcare la soglia di questa prestigiosa università, in questo straordinario complesso edilizio, che coniuga estetica e funzionalità professionale incastonato tra Central Park e Columbus Circle e costituisce la degna cornice dell’antica missione di formazione culturale e professionale con successo svolta dalla Fordham University. Un sentito ringraziamento va anche alla professoressa Toni Jaeger-Fine, assistant dean Fordham Law School, ed a voi tutti presenti, che mi avete accolto così calorosamente.
Il tema di questo incontro si svolgerà sul percorso descritto nel libro «International Business Law», edito da Wolters Kluwer nel 2016. Questo mio lavoro è nato riordinando il materiale utilizzato nel mio insegnamento di Diritto commerciale e nel master che svolgo presso l’università Guglielmo Marconi di Roma, via via arricchendosi sulla spinta delle esperienze compiute in molti anni di attività professionale, alle quali si sono sommate quelle maturate in sede Uncitral, la Commissione permanente delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale, ove dal 2001 sono delegato italiano su nomina del ministero degli Esteri. Il filo rosso che tiene insieme queste differenti e complesse componenti ha dovuto comprendere e tener conto dell’attualità, ovvero dei continui adeguamenti dei temi trattati, appartenenti al novero delle «materie in perenne divenire», dinamiche come la stessa vita dell’economia, della finanza, dell’impresa, dell’industria, del commercio e dei contratti correlati.
Il testo si snoda su tre direttrici. La prima, di diritto internazionale pubblico, si sofferma sulle grandi organizzazioni sovrannazionali - Nazioni Unite, World Trade Organization, Banca Mondiale, Fondo Monetario Internazionale etc. - fornendone un sintetico profilo storico, funzionale e, per quanto possibile, prospettico.
Infatti, conoscendo le rispettive origini e le trasformazioni del contesto nel quale queste istituzioni sono state chiamate ad operare nel corso dei decenni, si può meglio comprendere la loro struttura, il loro attuale funzionamento, le necessarie mutazioni, la loro effettiva efficacia nella soluzione delle crisi internazionali sempre più complesse che si sono manifestate con crescente rilevanza negli ultimi decenni, spesso finendo per incidere sul diritto dei popoli ad uno sviluppo pacifico e democratico.
Eppure da questa cornice virtuosa fuoriescono violente patologie che nell’attualità provocano guasti economici e sociali che tracimano dai confini nazionali dei Paesi ove hanno avuto origine, per divenire globali. Di qui il grande interrogativo che affligge giuristi ed economisti. Il mercato globale può trovare in se stesso le regole per un corretto funzionamento, o ha bisogno di essere regolato? Personalmente propendo per questa seconda tesi. Ma in questo caso da chi?
Certamente i padri degli accordi di Bretton Woods, firmati nel luglio 1944, non potevano prevedere che lo «sganciamento» delle monete nazionali, in primis del dollaro USA, dal parametro aureo fino ad allora rigidamente definito dalle grandi potenze dell’epoca, avrebbe prodotto il mostruoso debito - pari a multipli del prodotto mondiale lordo - che oggi avvelena i mercati finanziari internazionali. Infatti, fino ad allora la carta moneta era stata per secoli ancorata alle riserve auree dei singoli Paesi e prima ancora - dai tempi di Arnolfo di Cambio (1240- 1300 circa), padre della odierna cambiale - le lettere di credito, le obbligazioni (i cosiddetti «bond» odierni), le promesse di pagamento, erano garantite dal contenuto d’oro o d’argento dei forzieri o dei monetieri blindati dei banchieri dell’epoca.
Si pensi ai Medici di Firenze o alla Casa di San Giorgio di Genova che nel XIV e XV secolo finanziavano persino i regnanti inglesi e francesi.
Ma si pensi anche alla gravità delle pene in quei tempi vigenti per i banchieri che non fossero in grado di far fronte alle obbligazioni assunte nei confronti dei depositanti. Nella Spagna del 1600 i banchieri insolventi venivano pubblicamente decapitati. La fede pubblica e la reputazione delle corporazioni dell’epoca si difendevano «usque ad sanguinem» cioè con la morte di chi le metteva in pericolo.
Si potrebbe dire che anche oggi sono previste pene severe ma il caso Madoff, con la sua condanna a numerosi ergastoli, ha dimostrato che esse, evidentemente, non bastano.
Oggi, la carta moneta si continua a stampare avendo nei fatti perso ogni rapporto di garanzia anche con riferimento alla realtà del prodotto interno lordo dei Paesi emittenti. La «carta» è sempre più carta e meno moneta. La finanza ha perso la sua originaria correlazione con l’economia, ovvero con l’industria e con la produzione di beni e servizi. La carta finanziaria è divenuta sempre più spesso sinonimo di scommessa, di azzardo. Malgrado i disastri tipo Lehman Brothers, l’emissione di obbligazioni ancorate a risultati immateriali, effimeri quanto volatili non viene ridotta. Si pensi ai fondi che scommettono sull’andamento dei prezzi delle materie prime, o del mercato del lusso, o delle valute, o dell’oro, o degli immobili, etc.
Tutto ciò fa da sfondo alla crisi di «sub-prime» degli anni 2007-2014, che tutt’ora si fa sentire, ed alle varie «bolle» speculative che si sono succedute, deflagrando in tutto il mondo, con l’arricchimento di pochi e l’impoverimento di molti.
Ma la patologia della finanza moderna, figlia del capitalismo globale - che va conosciuto non solo per essere evitato dai risparmiatori ed investitori avveduti - non può distruggere quanto, assistendo finanziariamente le economie in via di sviluppo, le istituzioni sovrannazionali come Nazioni Unite, World Bank, International Monetary Fund, World Trade Organization e le altre descritte in questo libro, di buono hanno realizzato. La comunità internazionale ha bisogno della buona finanza che viene erogata secondo regole ben precise che queste istituzioni emanano, osservano, e fanno osservare. Ecco emergere i nuovi temi che gli uffici studi di organizzazioni internazionali stanno affrontando, e mi auguro che le considerazioni a riguardo spese nel mio libro si rivelino utili.
Certamente queste istituzioni (U.N., W.B., I.M.F., W.T.O. etc.) sentono il peso degli anni, e si dimostrano in affanno rispetto alle continue richieste di intervento, di fronte ai gravi fenomeni di instabilità socio-economica che si susseguono, alle violenze che molte popolazioni e/o le parti più deboli ed indifese di esse continuano a subire.
Il «diritto di veto» dei membri del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, ad esempio, mostra i propri limiti e va ripensato, così come la politica di aggregazione dei consensi dei partecipanti all’Assemblea delle Nazioni Unite manifesta lentezze ed incertezze che l’attualità non permette più.
Spesso il W.T.O. non riesce a risolvere i problemi che l’ampliamento inarrestabile dei mercati, sempre più globali, evidenzia; le sanzioni nei confronti della parte commercialmente scorretta sono insufficienti o inadeguate e non si rivelano efficaci, specie nei confronti dei «grandi» Stati. Anche l’assistenza alle economie in via di sviluppo da parte della World Bank e/o del Fondo monetario internazionale, in realtà, evidenzia non poche criticità in relazione ai modelli di sviluppo che vengono così realizzati.
Eppure queste istituzioni sono le uniche che tutti i Paesi del mondo, anche i più poveri ed arretrati, hanno a disposizione per far sentire la loro voce, per chiedere e ricevere aiuti economici, guide legislative e modelli di legge (Uncitral) per sottoscrivere accordi commerciali, convenzioni internazionali, per chiedere tutela ed aiuto contro abusi e scorrettezze commerciali, contro aggressioni armate, invasioni militari, violenze tribali, ma anche calamità naturali, socio sanitarie, etc.
In particolare il mio lavoro si sofferma sulla necessità di adeguare metodologia, criteri, principi legislativi nazionali a quelli disegnati dall’Uncitral. La fattispecie normativa astratta, tipica di molte legislazioni di impronta napoleonica, deve aggiungere al tessuto normativo elementi concreti, se volete manualistici e pratici. Il cittadino, l’utente, deve sapere come comportarsi, quali sono i corretti paletti che devono essere osservati per andare esenti di responsabilità, risarcimenti, penalità e sanzioni. È rilevante notare che gli indirizzi e i modelli normativi che l’Uncitral ed altri organismi sovranazionali offrono ai legislatori nazionali divengono veri «benchmark» per misurare l’efficienza normativa dei vari Paesi. Da ciò consegue che la limitazione delle incertezze interpretative delle norme non può trovare ostacoli in decisioni giurisprudenziali ondivaghe e/o creative, peraltro costose, anche in termini di tempo.
La nuova frontiera è rappresentata dalla «accountability» della previsione legislativa, ovvero delle possibilità di ricevere risposte certe e prevedibili sui comportamenti da osservare e sulle responsabilità correlate. Il legislatore nazionale, quindi, dovrà porsi una ulteriore domanda: questa nuova legge risponde ai «benchmark» internazionali? Quante posizioni ci farà guadagnare nelle classifiche sull’efficienza Paese?
La seconda parte del lavoro affronta i grandi temi del diritto internazionale commerciale, e risente in particolare delle esperienze professionali effettuate in arbitrati internazionali nella mia lunga attività, sul terreno dell’incontro tra impresa privata e Stato (e/o controparti estere), esplorando le criticità che possono insorgere nei rapporti internazionali di fornitura di beni e di servizi; o quando le prestazioni sono svolte nel territorio di uno Stato colpito da misure coercitive internazionali, come nel caso di «embargo» sanzionato dalle Nazioni Unite, ma anche nel caso di crisi o d’insolvenza dell’impresa operante all’estero, ovvero di sospensione dell’esecuzione di contratti internazionali. In tale contesto viene affrontato anche il tema della «cross border insolvency».
Questi argomenti sono esaminati alla luce dei trattati internazionali, convenzioni, regolamenti europei, più pertinenti. I problemi del gruppo di società, della sede principale degli affari (Comi), dei conflitti di giurisdizione, della legge applicabile, della esecuzione delle decisioni in Paesi stranieri, costituiscono tappe specifiche del percorso che il testo offre a chi intende arricchire, anche sotto il profilo professionale e non solo universitario, la propria formazione con la conoscenza di profili tecnico-giuridici propri di contesti internazionali di non comune, né frequente, accessibilità e praticabilità.
Infatti, in questa parte e più ancora nella successiva con cui si completa il «trittico» offerto ai lettori, vengono affrontate tematiche estremamente concrete, di taglio autenticamente pratico, legate alla vita degli affari societari e commerciali. Per fornire, a riguardo, un panorama il più ampio possibile ho chiamato a collaborare alcuni «testimoni» speciali, ovvero alcuni apprezzati protagonisti dei negoziati internazionali e della stesura di contratti internazionali, che operano continuamente su scenari giuridici esteri.
Nella terza parte ho voluto, infatti, soffermarmi sui contratti internazionali e sulle loro specificità, sui loro peculiari contenuti, spesso frutto di importanti, complessi e multilaterali negoziati, che li contraddistinguono e ne fanno un «genus» particolare nella «species» più ampia dei contratti di diritto «civile commerciale». Uno specifico riferimento è stato dedicato alle clausole societarie più ricorrenti, chiamate a risolvere situazioni di stallo decisionale o di cessione parziale o totale del capitale.
Anche il ricorso a tecniche preventive volte ad eliminare, regolamentando «ab origine» possibili contrasti e contenziosi futuri, è stato oggetto di approfondimento, così come l’attenzione alla diversità di tutele che offrono le differenti legislazioni applicabili al singolo contratto, o ancora alla giurisdizione chiamata negozialmente a definire eventuali ipotesi contenziose.
Ecco quindi che la voce dell’esperienza consumata sul campo, da capi dei servizi legali di enti che operano prevalentemente su scenari internazionali, come Eni od Enel, o di avvocati e di giudici internazionali, riesce a fornire al lettore particolari se non unici spunti di riflessione, di ammonimento e di consiglio su temi tecnici, illuminati da esperienze concrete, realizzate su problematiche giuridiche vissute in prima persona.
Spero di aver offerto con questo testo un ausilio avanzato che possa rivelarsi davvero utile sia nella preparazione post universitaria che nella vita professionale. I suoi contenuti, le sue caratteristiche strutturali e pratiche attendono la verifica di coloro che leggendolo ne sapranno mettere in risalto e fare propri, se condivisi, i suggerimenti, le esperienze le testimonianze e le prospettive di pratica utilizzazione.